中評社：不止是部分法官出現政治化傾向，法院自行擴權搞“違憲審查”，司法覆核激增影響施政，大批案件積壓久拖不決……可以看到，香港司法制度目前存在諸多問題，您認為這些問題產生的根源為何？
李曉兵：透過種種亂象，我們應該清醒地認識到，香港回歸後所形成的司法制度並非完美無缺。在回歸之前的相當長的時間裡，香港法院其實並沒有所謂的“違憲審查權”，但是在基本法由全國人大制定通過之後，港英政府迅速頒佈實施的《人權法案條例》卻成為了香港法院審理案件屢屢提及的重要法律淵源。在回歸之後，香港特區的法院在司法過程中不斷地擴張司法權，甚至藉助司法覆核形成了對特區政府行政管理權的壓制。另外，我們也必須看到，香港基本法制定過程中所確立的司法終審權，這樣的一種制度設計其實是有歷史局限性的。回顧中英雙方圍繞香港回歸以及中國恢復行使主權之後如何治理的談判過程和過渡期的反復較量，我們就可以發現，一方面是由於我們當時對於司法主權的理解和認識不夠全面，另一方面也是因為我國在改革開放之初尚缺乏足夠的經驗以法治的方式推進國家治理現代化進程。
現在的情況則是，隨著香港特區“一國兩制”實踐的不斷發展，在應對香港特區管治危機和憲制危機過程中不斷大膽地進行探索，我們也日漸認識到香港特區司法制度並非完美無缺，也需要不斷完善。特別是過去幾年，不論是違法“占中”期間，還是“修例風波”中，司法機構對一些重要案件的裁決都曾引發香港社會海嘯般的爭議，甚至讓香港特區屢屢陷入憲制危機之中。我認為，這些問題產生的根源，是香港從回歸之初到現在，並未能實現憲制秩序重塑的目標。
香港國安法的出台，實際上也有推動憲制秩序深度重塑的考慮。我們可以看到，過去20多年的很多做法和既有的狀況依然得到維持，回歸初期的“井水河水之說”依然有很大的吸引力。在應對管治危機和憲制危機的過程中，可以解決一些制度障礙的問題，但從整體上來說是不夠的，就連憲法的實施和效力問題，也是最近幾年才開始在香港社會進行廣泛的探討。所以說，香港國安法在“修例風波”暴力活動不斷升級、外部力量深入介入香港內部事務的情況下出台，也是要補上這一課。
但是，我們也發現將一些短板補上之後，又有一些新的短板出現。比如法院的法官和特區政府律政司、保安局、警務處之間，在重大問題上依然存在共識不足的問題，“各說各的調、各吹各的號”。而香港的司法在特區憲制秩序重塑過程中，或者說“一國兩制”的實踐過程中是舉足輕重的，甚至有“四兩撥千斤”的效果。對於當下的香港特區而言，實現由亂到治的轉換，恢復社會秩序確立發展信心是人心所向，社會上下對於正義和公平的期盼恰恰是香港司法應有之意和努力的基本方向。
三、香港應適時啟動司法改革
中評社：為推動普通法以及“一國兩制”在香港的健康發展，您認為香港推進司法改革的方向與出路在哪裡？
李曉兵：香港的普通法制度實踐是它的傳統，但這種傳統必須在香港回歸之後，和國家的整體法律制度進行對接，對接的過程中就包含了國家憲法的效力、基本法的實施和憲制秩序的重塑。在這個過程中，普通法要找到它的位置，不能簡單以普通法形成堡壘，和整個國家法律制度顯得格格不入。英國上個世紀七十年代加入歐盟之後都要將本地普通法、本國立法與歐盟的法律制度進行對接，在實踐中確立歐盟法的憲法淵源地位，而香港回歸後在這一方面的實踐顯然是有所欠缺、有所忽略和迴避的。
正如習近平主席在慶祝香港回歸祖國20周年大會暨香港特別行政區第五屆政府就職典禮的講話中所指出，作為直轄於中央政府的一個特別行政區，香港從回歸之日起，重新納入國家治理體系。所以，普通法是在整個國家憲法所確立的憲制秩序框架下的一種實踐，它具有歷史性和階段性，而並不具有當然的永久的正當性，要有歷史和現實的維度。香港在過去二十多年經歷了各種各樣的管治危機和憲制危機，各級法院的法官在處理一些具有重大分歧和爭議的個案時，頭腦中應該多幾根弦，而不是簡單地對普通法敝帚自珍，要保持普通法的開放性。香港終審法院前常任法官烈顯倫去年九月發表題為《是時候緊急改革了》署名文章中就提到，在未來幾年中作出的決定將永遠設定香港歷史發展的方向，香港要麼成為大灣區與外界的閃耀紐帶，要麼成為華南海岸一個微不足道的中小城市。一個外籍法官都能夠看出問題，如果這樣繼續對抗下去，香港的“一國兩制”是難以持續走向成功的。
此外，在整個世界政治經濟格局發生劇烈變化的情況下，在國家不斷調整發展思路應對世界變局的背景下，香港特區司法實踐中所存在的固有問題和以保守主義為底色的能動主義實踐模式不可能簡單地持續下去。但是，目前香港特區法院的大部分法官根本意識不到這一點。所以，我認為香港應該適時地啟動司法改革，其方向就在於深刻理解香港特區納入國家治理體系的的轉換，深刻理解香港“一國兩制”實踐的發展和轉型，深刻理解百年未有的大變局的意義和影響，深刻理解香港特別行政區自身的地位和角色，深刻理解香港特區法院和法官的憲制角色和憲制責任，兼顧自由與秩序、現代與傳統、中國與世界、建構與解構等多個維度。
香港特區各級法院的法官們要把這些問題放置於具體的法律實踐過程之中，通過個案的審理實現有機的聯繫和平衡，否則，在重大的案件審理過程中，一些基本問題和重要價值在判決中根本不予體現和兼顧，那就會在香港特別行政區的治理過程中形成一種斷裂，甚至帶來巨大的衝突和撕裂，當各種輿論和負面的評價如海嘯般噴湧而出，香港的司法就無法獨善其身，改革當然就勢在必行了。
四、法官要正確認識和深刻反省自身憲制角色
中評社：此前立法會通過任命英國最高法院副院長賀知義為終審法院海外非常任法官，令社會再度關注外籍法官問題，您如何看待外籍法官這一長期存在的爭議？
李曉兵：外籍法官是香港特區獨特的司法制度的一環，它的存在在一定的歷史階段是具有合理性的。一方面，是基於香港基本法的規定，基本法第82條規定，香港特區的終審權屬於香港特區終審法院，終審法院可根據需要邀請其他普通法適用地區的法官參加審判。同時基本法第84條還規定，香港特區法院依照基本法第18條所規定的適用於香港特區的法律審判案件，其他普通法適用地區的司法判例可作參考。另一方面，則是基於非常現實的原因，即香港在回歸之後依然沿用普通法制度，就需要深諳普通法的法律專業人士。同時，香港作為世界和區域的經濟中心、金融中心、航運中心和貿易中心，也一直希望逐漸發展成為國際和區域的法律及爭議解決服務中心。邀請具有豐富的普通法審判經驗的海外資深法官和對普通法判例制度和實踐熟悉的法律專業人士加盟終審法院審理有關的案件，可以讓香港過去的普通法傳統在回歸之後不至於中斷，也可以讓香港的司法制度以及終審法院判決的專業性和公正性能夠繼續獲得國際認同。
而今，香港回歸已經是第二十四個年頭，這樣的一種制度是否依然可以簡單地加以延續？是否已經到了一個應該進行探討並可以進行改進或完善的時候了呢？
恰恰在這個時候，隨著香港國安法的制定通過並在香港特區刊憲實施，英國方面開始以香港國安法的出台為理由，威脅將重新考慮英國法官擔任終審法院非常任法官的安排。2020年7月份，英國最高法院院長兼任香港特區終審法院非常任法官的羅伯特·里德就曾發聲明威脅稱，如果香港國安法影響到香港法院“獨立性”，英國將停止向香港派遣現任法官。11月23日，英國外交大臣拉布又在向英國國會提交的《香港半年報告書》中稱，因應6月30日制定實施的香港國安法的所謂“潛在風險”，將考慮不再讓英國法官擔任香港終審法院非常任法官，報告中還指出，外交大臣與司法大臣在檢視“讓英國法官在香港終審法院擔任非常任法官是否繼續是恰當”。
在這種情況下，我們必須要認真面對、未雨綢繆，深刻反思非常任法官制度的設立、運作及持續性的問題。如果英國方面真的有所行動，香港的司法制度是否就會陷入困難和無法運作的狀態？是否會給香港的司法和法治實踐帶來巨大的干擾和危害？這也是香港司法改革應該考慮的一環。
在過去二十多年的時間裡，香港特區法官司法能動的傾向過於凸顯，在很多案件的審理過程中採取一種“鴕鳥政策”，埋頭於香港本土立場來對很多影響重大的案件作出判決，這樣的做法因為顯失公平而引發巨大的社會爭議。另外，一些法律界代表性人物也開始對香港司法盛行的“馬房文化”提出批評，這種小圈子實際上是香港司法封閉性的表現。這樣的話，一方面權力的行使和人員的更新、習慣的傳承都很封閉，另一方面則是司法權被限縮在少數精英群體的同時又不斷積極地對外擴張。在這種情形下，法院的憲制角色、社會公允的評價，以及我們所期待的在更寬更廣意義上實現社會公平正義的目標，都可能會落空。
因此，我認為香港特區各級法院的法官都要正確認識和深刻反省自己的憲制角色，司法權到底是具有能動性，還是應該克制地進行行使；同時，也要充分考慮中央與特別行政區的關係，這是實現憲制秩序重塑的一個重要層次。
中評社：您對香港的司法還有什麽看法？
李曉兵：香港特區終審法院首席法官從李國能到馬道立，都有著鮮明的時代和個人痕跡，法官個人的司法理念、司法政策會極大地影響香港特別行政區的司法過程和個案審判的結果，其帶來的政治效應又會塑造政治氛圍。張舉能就任香港特區終審法院首席法官之後，我們期待香港特區終審法院會進入一個新的階段。
法官作為建立在專業訓練基礎上的職業法律人，應該能夠敏感觀察整個社會發展的動向和趨勢，準確把握時代發展的脈搏和節奏，深刻感知國際形勢風雲變幻的複雜背景。同時，法官是活生生的人，而不是高高在上的神，法官也一樣具有時代的局限性和專業的局限性，甚至還可能有專業的傲慢，以及個人傾向所帶來的局限性，這既有我們每個人個性殘缺的因素，也可能是個人喜好偏狹使然。
法官絕不能簡單地將自己的判斷替代整個社會的判斷。法官同時也是社會大眾的普通一員，作為專業人士必須戒驕戒躁、理性謹慎，但絕不該將自己的判斷淩駕於整個社會的感受之上，也絕不能刻舟求劍、掩耳盜鈴，甚至置整個香港特區陷入持續的動盪與混亂而不顧，片面地追求和凸顯所謂的獨立裁判，甚至將整個社會對於正義的要求和公眾對於公平公正的理想簡單地和獨立的司法相聯繫，甚至將此目標建立在妄自尊大的法官群體之上。作為成熟的法律人，必須清晰地意識到司法的權威和局限性。
法官應該通過具有探索性、創造性的司法實踐，以展現出司法過程能動主義的正當性，而不是簡單表現在偏向於權利與自由的保障，忽略社會秩序與國家安全的維護，就像高等法院法官在黎智英這樣的亂港分子的保釋問題上的立場，不僅引發香港特區內部管治的深度憂慮，而且讓內地人民對於香港司法過程無法認同而喪失信心。如果這樣的話，法官對自身憲制角色和責任的認識就太淺薄了。
受訪專家簡介：李曉兵，法學博士，南開大學法學院台港澳法研究中心執行主任，中國憲法學研究會理事，海峽兩岸關係法學研究會理事，香港“一國兩制”青年論壇理事，澳門濠江法律學社副社長，天津市法學會憲法學分會副會長，中央社會主義學院統一戰線高端智庫特約研究員，《基本法研究》（中國澳門）學術編委，曾在法國巴黎一大、中央研究院法律學研究所（台北）做訪問學者。主要代表作有《憲法時間》、《光輝歲月：香港特別行政區20年》、《蓮花盛開：澳門特別行政區20年》等。
（全文刊載於《中國評論》月刊2021年2月號，總第278期） |
