中評社北京10月23日電／10月1日，由文化與旅遊部制定的《在線旅遊經營服務管理暫行規定》開始實施。該規範性文件第15條明確規定：在線旅遊經營者不得濫用大數據分析等技術手段，基於旅遊者消費記錄、旅遊偏好等設置不公平的交易條件，侵犯旅遊者合法權益。這一規定所涉及的就是所謂的大數據殺熟問題。
關於大數據殺熟，在電子商務法的起草過程中就已經引發社會各界的高度關注。在最後通過的立法文本中，電子商務法在第18條第一款規定：電子商務經營者根據消費者的興趣愛好、消費習慣等特征向其提供商品或者服務的搜索結果的，應當同時向該消費者提供不針對其個人特征的選項，尊重和平等保護消費者合法權益。這一條文也被解讀為規制大數據殺熟的條款。嚴格來說，上述兩個規定所針對的問題其實是不同的。文旅部的規定，側重於不公平的交易條件對旅遊者合法權益的侵害問題。而電子商務法的規定，側重於在搜索結果的呈現方式上，要同時披露自然搜索結果以及定制化搜索結果，以此來保護消費者合法權益。這些規定，與大數據殺熟的關係值得研究。
如果用相對中性的詞匯來描述所謂的大數據殺熟，其實就是交易中的一方利用其充分掌握的交易相對方的信息，來進行個別化的、差異化的定價。這種差異化定價策略，在此前之所以不普遍，主要是因為相關方難以掌握交易相對人的足夠信息以及處理相關信息時存在很大難度。但隨著互聯網信息技術的發展，消費者數據被大量收集以及商家數據處理、運用能力的飛躍，使得差異化定價不再是困難的事情。因此從理論和邏輯上看，在未來的商業實踐中，商家採取差異化定價的策略會越來越普遍。
那麼這種做法是否構成對消費者權益的侵害？對此學界有完全不同的認識。一種觀點認為，只要是建立在平等、自願的基礎之上，任何交易都應該被推定為是公平的。商品或者服務的提供者並沒有法定的義務以相同的交易條件對待所有的交易對象。特別是考慮到，為了所謂的“拉新”，交易者往往要對新客戶設置更加優惠的條件，而這種優惠很可能來自與老客戶的交易中所獲得的利潤的轉移。經營者利用其掌握的大數據，來進行精准的差異化定價，可能的後果就是在消費者剩餘的分配中，經營者一方處於更加有利的地位。但考慮到市場競爭的外在制約，從整體而言，大規模的差異化定價並不會導致消費者群體整體福利的淨損失。從這個意義上看，差異化定價其實是中性的，並不應該被禁止。
當然也有觀點認為，消費者享有公平交易權，而基於大數據分析的差異化定價，其實是一種不合理的價格歧視，應該被嚴格禁止。但是這種觀點面臨的問題是，消費者所享有的公平交易權，其實並不意味著不同的消費者應該享有完全相同的交易條件的對待。這不是公平交易權的內涵。事實上，在商業實踐中，基於多方面因素的考慮，在不同時間段以及不同地域範圍中，針對幾乎完全相同的商品或者服務，商家都會設置不同的價格。很難說消費者的公平交易權就因此受到了侵害。
這麼說來，關於大數據殺熟是與非的討論，是不是一個偽命題呢？其實也不是。大數據殺熟，如果說可能存在某些法律層面上的問題，那就在於商家收集用戶個人信息，並且利用這些信息對用戶進行數據畫像的行為是否合法合規。近日，首次亮相的個人信息保護法草案、我國個人信息保護相關法律規則以及相關的個人信息保護的國家標準，都明確規定收集、存儲、利用消費者個人信息需要獲得用戶的同意。此外對於數據畫像的使用也設置了嚴格的限制性條件。無論如何，採用大數據技術來分析特定用戶的消費習慣，從而進行差異化定價，應該被限制於用戶知情同意以及法律允許的範圍之內。否則，相關行為就涉嫌違法違規。從這個角度看，文旅部此次發布的相關規定，其重點其實落腳於濫用大數據分析等技術手段這一問題上。所謂濫用，就是使用違法收集來的個人信息，違反法律規定以及國家標準，對用戶進行數據畫像、貼數據標簽等。而電子商務法的相關規定，其落腳點則在於一種特定的算法規制，也就是通過法定強制的不同算法結果的披露，來提示消費者其獲得的搜索結果具有“定制化”屬性。通過這種方式可以間接地約束經營者一方，降低其單方面操控交易的可能性。這樣也就相當於保障了消費者的知情權與選擇權。
總而言之，伴隨著消費者個人信息被廣泛收集以及深度處理，基於大數據進行差異化定價可能會被越來越多地使用。我們對於此種行為，不宜簡單地貼上合法與否的標簽，而是需要回到數字時代的數據治理以及個人信息保護的源頭，來作出妥當的應對。
來源：法治日報 作者:薛軍（北京大學法學院教授，北京大學電子商務法研究中心主任）
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