四、“南海仲裁”和常設仲裁所
1，“南海仲裁”的有效性
2014年3月30日，菲總統阿基諾三世在美日唆使下，向設於荷蘭海牙的非政府機構“常設仲裁所”（PAC，Permanent Court of Arbitration）提起仲裁。中國依據《聯合國海洋法公約》行使了拒絕仲裁的權利。常設仲裁所自認有權仲裁；且自認沒有雙方參加也可以單方仲裁；兩年後2016年7月12日發佈了《南海仲裁裁決文》〔16〕。
中國予以拒絕。表態國家中，反對仲裁對支持仲裁的比為58國比21國〔17〕；其中美國又是拒絕批准《聯合國海洋法公約》的國家。菲越被歸類為支持仲裁國，實際上堅決反對仲裁裁定自國已占島嶼不是島是礁，因此不得領有專屬經濟水域。
菲律賓主張中國侵犯菲權益的根據為，中國所占島礁在菲所占島礁的專屬經濟海域之中；而《南海仲裁文》裁決南沙全部島礁沒有專屬經濟海域，當然菲所占南沙島礁也沒有專屬經濟海域，那麽哪里會存在中國所占島礁侵犯菲專屬經濟海域之事。日本從美反中，站在支持《南海仲裁文》的最前列，可是沒想到《南海仲裁文》竟隔山打牛，五次點名太平洋上的日本冲之鳥島也不是島是礁，無專屬經濟海域，使得日本十分尷尬。
常設仲裁所通知菲律賓繳納三千萬美元仲裁費，五百頁仲裁文相當於一頁六萬美元。菲聲稱應由美國支付；美國否認。這又激怒了杜特爾特總統。後來，美國駐菲律賓大使授權建議作為支援菲國內法制建設提供三千萬美元；結果，又因當年特朗普贏得總統大選而成爲一張畫餅。未繳納仲裁費，仲裁裁決不生效。
2，常設仲裁所仲裁的法律約束力
2016年7月25日日本記者俱樂部請常設仲裁所前所長小和田恒（日本皇太子岳父，現爲天皇岳父）應邀講演，期待他權威性地批判中國否定仲裁有法律約束力；可是他僅做了實事求是的説明：“常設仲裁所的裁決是判斷，不是聯合國下屬機構國際司法法院（ICJ）的判決，在國際社會會造成政治壓力，但是不具法律約束力。〔18〕”。
常設仲裁所是仲裁國家、企業、私人的國際爭議的非政府組織；僅設有事務辦公室，及無薪酬法官注册名單。日本外務省主頁記載，“日本是常設仲裁所的最大捐助國之一”〔19〕。小和田恒是歷任大使、日本外務省次官（行政首長）的職業外交官。他在發表前述演講時，已從常設仲裁所所長轉任聯合國機構國際司法法院大法官、院長。他的後任常設仲裁所所長，主持南海仲裁的柳井俊二亦是歷任駐美大使、外務省次官的職業外交官，後又從常設仲裁所所長轉任聯合國機構國際海洋司法法院院長。日本政府捐助國際法律機構，使之成為并非法律專家的日本退休外交官們再就業的地方。可見常設仲裁所與其說是司法機構，不如說是政治外交機構，其信用性當然存疑。
除不承認《聯合國海洋法公約》而不受任何約束的美國，聯合國安理會常任理事國俄英法也跟中國一樣，聲明將涉及海域劃界等事項的爭端，排除適用仲裁等爭端解決程序。可以說這才是國際法標準，才是現行的國際法秩序。其邏輯是土地、海域涵養久遠至千年的歷史文化，衆多至億萬的人間情感，不是數名法律專家可以一錘定音的，主權問題從來都是在國家之間進行政治解決；同時，處於弱勢的中小國家甚至更需要此等選擇權的保護。
3，《南海仲裁文》內容是否合法
裁決的焦點有二：
（1）否定中國“九段綫”是“歷史性權利”的裁決
第一，錯誤地裁決《聯合國海洋法公約》生效後，九段綫失效。
這是用《聯合國海洋法公約》否定歷史性權利，而《聯合國海洋法公約》的規定是承認歷史性權利。《聯合國海洋法公約》可以否定其生效之前的世界海洋歷史性權利，那就無需規定承認歷史性權利了。可見，該裁決違反《聯合國海洋法公約》。世界海洋存在各種歷史性權利，與他國存在爭議的話，或通過當事國交涉，或選擇仲裁或審判；不過，仲裁或審判可以裁決歸屬，沒有取消歷史性權利的權限，歷史是無法抹消的。
第二，中國從未宣稱過九段綫是中國的歷史性權利。中國政府相關文件中的用語是：“㈠中國對南海諸島，包括東沙群島、西沙群島、中沙群島和南沙群島擁有主權。㈡中國南海諸島擁有內水，領海和毗連區。㈢中國南海諸島擁有專屬經濟區和大陸架。㈣中國在南海擁有歷史性權利。”〔20〕仲裁員就菲律賓所訴“中國的九段綫主張”進行裁決，是在對不存在的“中國主張”做裁決，因此仲裁無效。該仲裁違反了首先“確認事實”這一常識性裁判法則。
第三，《南海仲裁文》裁決，九段綫之歷史性權利沒有法律證據和擁有排他性實效統治的歷史性證據。前述1887年6月26日首次劃定中國和法屬印度支那海上國界的《清法續議界務專條》；1930年代法國侵占南海島礁時中國及日本等國依據《清法續議界務專條》對法國進行抗議的史實；1946年依據《波茨坦公告》聯合國軍命令中美兩國軍隊收復南海諸島歸還中國的國際法及其實踐；1948年中華民國公佈《南海諸島位置圖》正式劃定斷續綫之十一段綫；戰後中華民國始終堅守南沙群島主島太平島直至今日宣示對南海全島礁行使主權的史實；1970年代之前菲越馬及世界各國相關南海領土領海的地圖、法律、公文書及小中大學教科書中的記述都標明“斷續綫”，承認南海全域是中國領土領海的史實；1974年、1988年、1994年中國行使武力奪回1970年代以後越南和菲律賓搶占的西沙和南沙群島七処島礁，遂行排他性實效統治的史實；以上，中國持續百三十餘年之歷史性權利的法律證據和排他性實效統治的歷史性證據，在地球上又有哪個國家能與之比多寡、比確鑿呢？
《南海仲裁文》依據“排他性實效統治的歷史性證據”，是等於主張中國必須對1970年代出現的聲索國菲越馬行使武力，奪回全部島礁，強制驅逐出九段綫之外，堅決在九段綫全海域持續實施排他性實效統治；而中國衹奪回七島礁，所以失去了全部歷史性權利，自負失土之責。《南海仲裁文》的法理邏輯是西方列強的弱肉強食邏輯。西方弱肉強食的時代已是過去時。相對之，中國持續百三十餘年之歷史性權利的法律證據的權重才具有決定性的正當性。而《南海仲裁文》正相反，完全沒有檢證1887年《清法續議界務專條》以來百三十餘年間的歷史性權利的法律證據，偏好西方弱肉強食的法理邏輯，否定了存在於南海全海域的歷史性權利。
（2）南沙群島無島衹有礁石及低潮高地的裁決
第一，《南海仲裁文》越權仲裁了菲律賓沒有提訴的案件。菲就中國實控七島礁提起仲裁，仲裁卻就南海所有島礁裁決：無島，衹有礁石和低潮高地；前者不可有專屬經濟海域，後者不可有領海。這個裁決全盤否定了南海爭議各國，中菲越馬主張的權益；為支持該裁決的正當性，還五次提及日本在太平洋上的冲之鳥島以作為既存案例，稱其同樣并非島嶼而是“礁石”〔21〕。僅此一點，整個裁決文在法理上便無以生效。仲裁僅限於提訴方提請的案件，該裁決肆意濫權，把世界海洋作爲裁決對象，理所當然是無權、無效的。
第二，仲裁文創造了島礁標準：“有民間共同體的可持續的經濟生活”，意指有夠多人口且穩定生息的社會。依照這個標準，全世界的無人島，如釣魚島；甚至有人住但沒有達標到可以穩定生息的民間共同體便也不被認定是島嶼，衹是礁石。日本少子化高齡化，人口遞減，衆多島嶼僅剩數以十計的老人，就都已不是島嶼，而是礁石，沒有專屬經濟海域了。
奧巴馬政府第一任期的總統府亞洲事務主任弗里·巴德（JerRrey A. Bader）檢證仲裁文，指出：“常設仲裁所的裁決得出南海的自然構造物中沒有一個是‘島嶼’的結論。依此標準，太平洋中美國的多數島嶼將成為‘礁石’，不存在專屬經濟海域。美國自己不重新定義這些‘島嶼’為‘礁石’的話，在南海就不能樹立道德榜樣。而且美國應該儘早批准參加《聯合國海洋法公約》。否則的話，美國要求中國和其他國家遵守《聯合國海洋法公約》的行爲不得不說是雙重標準。〔22〕”
《南海仲裁文》否定歷史性權利所否定的是傳統的領海、專屬經濟海域，否定海島的存在所否定的是海島的專屬經濟海域；相對之擴大的是公海和自由航行海域。這正是美國的一貫主張，是美國先反對，後拒絕加入《聯合國海洋法公約》的原因。美軍手握世界海洋制海權，不喜見歷史性權利、領海、專屬經濟海域，致使美國自由航行宣示霸權的範圍被管控。仲裁文也不利於美國的領海和專屬經濟海域權益，但美國信奉的是美國例外論，認知的是國際法由美國執法，衹管控他國。
亦可以推測，仲裁員們作爲法律家，慣性的行動模式一是衹認法律，如排除人爲要素的歷史性權利，排除無人、少人、無社會之島嶼，擴大海上國際公共領域等。二是接此空前絕後之大案，機不可失，失不再來，吾等創立聯合國海洋法新判例、新標準；這等於創造新法條，創造海洋史，會青史留名。《南海仲裁文》竟然跳躍到世界海洋，裁決否定全世界海洋的歷史性權利，否定全世界無人、少人、無社會島嶼是島。
不過，也正是因爲仲裁員們有過之而無不及的超大作爲，堪稱修改了法條，發明了新標準，創造出了一個違反《聯合國海洋法公約》的南海仲裁判例；結果也就不會為今後的仲裁或司法實踐所采用，真就成爲了一曡廢紙。
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