梅利曼說,雖然不能說英美法系的國家沒有一點國家主義,但“歐洲大陸遠比英國更為強烈、更為自覺地強調國家實證主義,原因不外兩點:首先在於英國革命的軟弱性、緩慢性和開化性。在英國,許多封建主義的形式得到保留,但這些形式實質上已經能夠發生變化;舊日教會的外貌仍然殘存,但宗教對立法的內容和形式的影響已經消失得無影無蹤。另一個重要的原因是,英國受土生土長的普通法的影響極大。英國的普通法是沿著一條不同於大陸共同法的道路發展起來的,沒有受到國家主義、民族主義、實證主義和主權論的干擾。”(參見梅利曼《大陸法系》第22-23頁,顧培東、祿正平譯,知識出版社1984年版)
根據梅利曼的闡釋,國家主權是國家主義法律表現的根本內容。它包括兩大要素:第一,沒有國家的許可,國家之外的任何力量都不能制定超越國家之上或在國家內部生效的任何法律。第二,只有國家才能享有立法權,國家內部任何人或團體都不能創制法律。總之,立法權必須為國家壟斷,其他任何機關都不得染指。在法律推理形式和方法上,大陸法系採取演繹法。由於司法權受到重大限制,法律只能由代議制的立法機關制定,法官只能運用既定的法律判案。而英美法系採取的是歸納法,即從先例中歸納出一定的法律原則,然後對當事人之間的糾紛作出判決。
法官不得擅自造法
在法官的作用上,大陸法系要求法官遵從法律明文辦理案件,沒有立法權。大陸法系國家的立法和司法分工明確,強調制定法的權威,制定法的效力優先於其他法律淵源,而且將全部法律劃分為公法和私法兩類,法律體系完整,概念明確。法官只能嚴格執行法律規定,不得擅自創造法律、違背立法精神。大陸法系強調法官只能援用成文法中的規定來審判案件,法官對成文法的解釋也需受成文法本身的嚴格限制,故法官只能適用法律而不能創造法律。英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例來審判案件,而且,也可以在一定的條件下運用法律解釋和法律推理的技術創造新的判例,從而,法官不僅適用法律,也在一定的範圍內創造法律。
總之,大陸法系是一種主權唯一性的思維方式,行使主權的機構才擁有立法權,法官斷案只能去找法,而不能立法;英美法系是主權多元性的思維方式,聯邦制國家中央和地方共同擁有主權,立法、行政、司法三個機關可以共同行使主權,所以議會和法官都可造法。
根據憲法規定,中華人民共和國行使主權的機構是全國人民代表大會,任何地方政權都不擁有一點一滴的主權。全國人民代表大會擁有最高的法律創制權,全國人大及其常委會制定的法律效力位階最高,司法機關審理案件首先要遵從全國人大及其常委會制定的法律及其立法解釋。
|