港獨演變至今，儘管有人大釋法的迎頭痛擊，但港獨言行仍然存在，占中檢控並不順利，香港法院的立場常常呈現出兩面平衡的機巧，而缺乏一種維護基本法整體秩序的責任倫理。本土港獨在精神定位上拒絕大陸祖國的召喚，反向面對海洋進行政治逃逸，其本質亦反映了大英帝國對香港的“海洋政體”建構根深蒂固，而中央所根植的“陸地政體”在基本政治精神與法理上無法穿透這一殖民建構，無法短期內取得香港社會尤其是精神西化之精英群體的政治認同。“一國兩制”承受的不僅僅是經濟差異和法律差異，也是政治文化的結構性差異。港獨在2017年新特首施政以來呈現某種頹勢，但香港法治未能有力構築“反港獨”規範體系，香港的校園港獨和戴耀廷式的跨境港獨就是顯著例證。港獨從民主運動激進化轉變而言，日益沾染上了民粹化及反民主的傾向，不認同“一國兩制”與基本法秩序，否定體制內民主化路線，很可能成為香港民主的緊箍咒和墓誌銘，拖累香港民主進程及國家在新時代對香港的積極期待，根本上損害香港居民的整體利益及國家發展利益。
三、港獨危害的深化：從一般言論到顛覆行動
“戴耀廷難題”正是在上述的港獨“大眾化”氛圍下產生的。這反映出戴耀廷是一個在政治上具有投機性格的政客，而不是純粹的學者。占中運動中的戴耀廷，不能完全等同於本土港獨中的戴耀廷，但同一個人在不同的政治運動中都試圖充當思想領袖，這是一個需要認真對待的問題。黃之鋒的激進與力量是有限的，因為他沒有思想，更多是某種激進思想的“衝刺符號”，是本土港獨必要的廣場象徵物；但戴耀廷有理論，有政治抱負，有隨機應變的政治話語策略，有長期尾隨指導香港民主運動的意願、習慣和能力。占中之後，我本來以為戴耀廷會重回課堂鑽研學術，冷靜反思占中運動，合理調整民主話語策略，負責任地承擔起後占中政治治療與和解的學者責任，但其反道而行，奮身介入爭議極大、風險極大的本土港獨運動，不僅在選舉工程，更是在國際空間及港台民主互動中為港獨站台和發聲。港獨在戴耀廷的實際行為中，已完全超出了一般言論範疇，而成為具有煽動性及破壞性的政治行動。
戴耀廷的港獨政治行動是有一定社會基礎和組織化回應的。儘管占中之後香港的校園民主運動出現了分裂分化及退潮現象，但校園民主的港獨化趨勢十分顯著。香港高校學生會似乎存在一種“激進化競賽”，彼此相互競爭誰的立場更激進，誰的語言更偏激，誰的反法治、反國家的行動更有力，如果顯示出和解傾向或理解意圖，就會遭到圍攻與網絡暴力。這種偏於激進的校園民主現象學，在2017年9月香港中文大學“海報牆事件”中暴露無遺。這次事件的亮點有三：其一，香港大學生認為“港獨”是可以公開、無節制討論的議題，是言論自由的絕對保護對象，而完全不顧及這一討論對法治與國家利益的背離及損害，甚至沒有任何關於這一言行違法性的認知；其二，香港大學生的論辯水準及說理意願和能力大大下降，占中期間尚有細緻耐心的理論炮製，此刻則只有“我要港獨”式的赤裸直白的呼告，道德感召力與理性層次急劇下降；其三，香港高校的內地學生開始公開反擊，維護“一國兩制”與基本法權威，反對香港校園中的“多數人暴政”與“本土主義暴政”，對香港民心民意之積極影響很大。試想：一個在內地優秀卓越的學生來港讀書，成天面對著海報牆上的港獨噪音以及學生會對國家的蠻橫批判，如何確信香港已經回歸，又如何安心讀書報國？更進一步，這樣的“過度政治化”氛圍又將置香港高校的聲譽及前途於何地？而當這些本土主義激進學生啜飲戴耀廷式港獨理論乳汁時，我們又如何評判戴耀廷的言行性質與責任呢？又如何承擔起教育和救贖學生的責任呢？這些不是假設的問題，而是中央及特區政府在基本法秩序中非常現實和急迫的管治責任。
戴耀廷在爭議極大的台灣“五獨論壇”上公開宣揚港獨理論及操作方案，具有顯著的煽動性和非學術性：其一，“五獨論壇”是反國家的港獨、台獨、藏獨、疆獨、蒙獨的聯席會議，儘管打著人權與民主的旗號，但本質上絕非通常的學術論壇或公民社會論壇，而是有目的、有計劃的政治運動論壇；其二，戴耀廷將香港民主運動重新與反對國家專制相連接，大搞意識形態對立和對抗，實質破壞“一國兩制”的政治共識與正當性基礎，有著顯著的危害性；其三，戴耀廷推崇的是一種民主的“積木遊戲”（陳端洪語），延續中國崩潰論，拆解統一的中國政治秩序，從中國崩潰中尋求香港獨立契機，這是一種典型而過時的“1989世界觀”，與民族復興的當代精神及趨勢格格不入，但在香港確有很大的迷惑性；其四，這樣的跨境港獨行為不是第一次，而是屢犯不改，毫無節制，有證據證明戴耀廷曾多次赴海外包括日本宣揚類似觀點及行動方案；其五，戴耀廷本身有案在身（占中案），進一步從事破壞法治與危害國家的行為，加重了違法性與社會危害性，需要從法律上加以嚴肅追責。
戴耀廷的全譜系行為，已不是泛泛的學術討論，而是希望充當“港獨精神導師”，在占中之後提出新的理論與綱領，繼續把控香港民主激進化的話語權與領導權，繼續支持和鼓動香港校園民主與港獨匯流連接。但香港法治卻遲遲未能精準檢控，這是香港法治的內在缺陷。“一國兩制”的憲制邏輯在於，香港法治優先處理，如果不能處理，才有中央的依法行動。多次的人大釋法與決定就是這樣的邏輯。香港基本法是全國人大制定的憲制性法律，是“一國兩制”的制度肉身，中央是最終責任人，有法律維護的憲制性責任。香港基本法不能變成無法行動的“綿羊基本法”，對激進港獨不能只是批評而無法實際懲戒。至於戴耀廷提出的學術自由與言論自由的自我辯護，已通過其自身的多重行為而證偽。戴耀廷是法律教授，而且還熟悉基本法及比較法，不可能不懂得言論自由的法律界限，也不可能不懂得什麼是真正的學術自由，但其明知故犯而仍然扯上這樣的遮羞布，羞辱的就不僅僅是中央、建制派及特區政府，還包括香港的大學、社會民眾及法官。
四、檢控港獨與國家安全的法治化
“戴耀廷難題”是提給“一國兩制”與基本法的，因為這樣的憲制性安排給出了過寬的本地自治空間，但本地自治中最關鍵的司法自治卻無法維護授權其自治的憲制秩序本身。香港法治以其司法獨立之地位與普通法自由主義基本法法理學框架，特別看重的並非基本法中的主權、安全與國家利益，而是香港法治對權利本位的教義性保護及相關裁判法理與“普通法適用地區”的高度一致性。據說，這樣的香港法治才能贏得國際信任，從而使香港繼續得享國際的各種排名特別是繼續保持國際金融中心地位及仲裁中心地位。如果人大釋法發生了，無論是否對香港法治與基本法起到維護作用，都會影響香港的國際排名。香港法治是給國際看的，不是給國家看的，這是一種非常奇特扭曲的司法觀念。當然，這種司法觀念之所以可能，完全是基本法秩序設計的結果，是“一國兩制”極度理性而容忍的結果。但原初設計是有原則和界限的，即高度自治必須以國家的主權、安全與發展利益為前提，這是“一國兩制”的國家理性。
香港法治除了在極少數的人大釋法與決定條件下顧及國家利益之外，對“一國兩制”的國家理性不可能主動理解和自覺維護。所以在占中判決中，法院通常以“公民抗命”的道德動機輕判，卻以侵犯抗爭者人權重判鎮暴警察，在抗爭者權利與公共秩序間顯著偏向前者，而扣人心弦的“黃之鋒案”也是在改判加刑與終審回判之間搖擺，以技術性的“量刑新指南不溯及”規則放生黃之鋒等人卻又同時確認了量刑新規。香港司法區別對待占中案和旺角暴亂案，對占中輕輕放下，對旺角暴亂案重重判處，顯示出對“公民抗命”的寬宥和對暴力抗爭的零容忍。但這尚不足以對港獨行為形成嚴密的法治防護網，黃之鋒、戴耀廷之類就依然逍遙法外。戴耀廷的跨境論獨已不僅僅是言論，而具有行為屬性。港獨的言論部分已不能享有絕對的言論自由保護，因基本法不可能保護顛覆自身的煽動性言論。
關於戴耀廷的“跨境港獨”行為是否具有香港法律上的檢控可能性問題，既是一個檢控技術與勝訴評估問題，也是一個檢控政策甚至檢控政治問題。律政司極力迴避外界的“政治檢控”指責，害怕沾上這一原罪，但也因此挫傷了其依法檢控的責任感與行動意志。事實上，戴耀廷的港獨行為已經不是簡單的法律技術問題，而是具有憲制重要性及司法公共政策意義的法律價值取向問題。“戴耀廷難題”考驗的就是香港法治對基本法秩序的維護意願與能力。試想：面對港獨宣誓案，如果特區政府怠於檢控，如果人大不釋法，香港法治有可能絕地反擊嗎？香港基本法秩序有可能得到有效維護嗎？答案是很有疑問的。曾有人提問：人大提前釋法是否存在對香港司法的不信任？肯定有疑慮和不信任，所以需要提前釋法以澄清立法原意，給出司法指引。這種不信任也是香港法治倒逼出來的，如果香港法治發展出了成熟的基本法法理學，足夠維護基本法上的主權、安全與發展利益，人大又何需勉為其難地提前釋法，不懼非議地主動承擔起護憲責任？
具體到戴耀廷港獨案，我認為可以區分兩個層次討論及應對：
第一，香港法律上的檢控可能性。在23條立法未完成的條件下，基本法第1條與第23條可以作為具有直接效力的條款拘束香港法院的法例解釋與適用。香港基本法第1條規定：“香港特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分。”這表明港獨完全不具備任何法律基礎，主張港獨不可能是基本法上的民主訴求，只能是顛覆性革命。基本法第23條規定：“香港特別行政區應自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為，禁止外國的政治性組織或團體在香港特別行政區進行政治活動，禁止香港特別行政區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫。”這裡實際上列出了23條立法需要規制的“七宗罪”，戴耀廷的港獨行為完全落入了其中的“煽動叛亂罪”範圍之內。在立法完成前，本條應具有直接效力，作為香港法院解釋本地法例相關條款（如《刑事罪行條例》第9/10條的煽動罪）的憲制性依據，法院負有按照本條之原則與精神來實施本地法例相關規範內容的司法義務。若本地法院一直拒絕履行該項義務，則構成了司法不作為或法官“行為不檢”，可通過基本法第89條加以彈劾免職。若檢控定罪，大學可跟進處分。儘管未定罪，大學亦可實施校紀處分。律政司擔憂《刑事罪行條例》上的煽動罪長期未適用存在失效之嫌，以及相關條款較為嚴苛而存在違憲審查風險，但這一檢控的憲制意義非常重大，且港獨成為現實性威脅，需要給香港法院一個創制“煽動罪”先例的司法機會。以香港法院的兩面平衡性格，不大可能在基本法有原則性規定而本地法例亦有條款支撐的條件下，任性地做出縱容性判決。而且，香港法院亦有需要在該議題上給出權威性判例以回應中央、特區政府及香港社會在23條立法未完成條件下的國家安全憂慮。以“煽動罪”檢控，是香港法治走向成熟的一個重大法治契機。
第二，23條立法的憲制必要性。戴耀廷行為的“無法無天”加大了儘快完成23條立法的必要性和緊迫性，國家安全法制的香港漏洞必須填補。23條立法本屬國家立法事項，只是基於信任推定而授權香港地方自行立法，但回歸20年來未有任何進展，是顯著的立法不作為。如果香港本地完全喪失自行立法的能力，在憲制邏輯上是允許中央進行政治問責及變通立法路徑的。新特首意識到這是香港明確的憲制性責任，但在具體推動上依然顧慮重重，只說是“創造條件”，這是可以理解的，但事情不能因此無限期拖延。為了促進23條立法進程，中央有必要考慮以人大釋法形式對23條進行解釋，確定：其一，23條立法屬於特區憲制義務，政府有義務積極解釋、創造條件、凝聚共識及實際推進立法進程。其二，23條列明的“七宗罪”構成直接有效的規制性條款，香港法院有義務加以直接的解釋和適用。其三，23條立法需設定一個合理的完成期限，若屆時不能完成，則啟動中央對特區官員的政治問責並可通過將《國家安全法》列入附件三的變通形式完成立法任務，這一變通符合基本法秩序，符合國家安全法治化與全面依法治國的規範性要求。
五、結語
總之，香港法治面對“戴耀廷難題”已顯露出一定的法理短板和憲制能力短缺，需要在中央的憲制性監督與特區檢控觸動下發展出維護國家安全的判例法理學。這一轉型不以23條立法為嚴格前提，可以通過依據23條立法的原則規定對《刑事罪行條例》有關罪名的合憲性解釋與適用，創制出“反港獨”的本地判例，彌補香港本地法治的國家安全性漏洞，並為23條立法積累本地司法經驗與法理基準。只有香港司法與法治體系自覺而智慧地承擔起維護“一國兩制”與基本法秩序的憲制性責任，香港的高度自治及繁榮穩定才能在十九大之後的國家新時代中行穩致遠。
（全文刊載於《中國評論》月刊2018年6月號，總第246期） |
