（3）釣魚島在1895年是不是無主之地
日本政府最後改口把“無主地先占”作爲領有釣魚島的唯一權原，開始使用“固有領土”一詞作爲定義，儘管明知戰敗國無固有領土，無權主張戰前的領土權原。
簡述一下日本官方的正式主張：“第一，1895年并入日本領土之前，尖閣諸島是不是無主地？第二，日本內閣決定并入日本領土是否有效？第三，之後日本政府有否持續平穩行使主權？此項在過往的領土歸屬國際裁判中受到重視。……日本對尖閣諸島的領有符合前述三項條件，所以是為無主地先占，合法領有主權。”〔21〕
以下，針對前述日本官方正式主張的三項條件進行逐一檢證，結論正相反：日本對釣魚島的領有不符合前述三項條件，所以日本不是無主地先占，沒有合法領有主權。
第一，1895年1月日本內閣決定并未認定釣魚島是“無主地”，并未決定“先占”。
內閣決定文中沒有“無主地”、“先占”、“編入日本”、“領土”、“主權”、“領有”等文字；該內閣決定的文字僅是應冲繩縣因管理漁民所需之申請，而承認該縣管轄釣魚島，設置“標杭”〔22〕。“標杭”亦不是“國標”。
日本并未認定釣魚島是無主地，未舉例釣魚島是無主地的史証，1972年3月突然説起釣魚島是無主地，這反而坐實了1895年之前日本、琉球從未領有過釣魚島；之前至1895年1月日本內閣秘密決議都並未寫明也從未公開聲明釣魚島是無主地且由日本先占。而中國舉證歷史資料的話，就沒有哪個國家比得過文史古國中國，有衆多的史料證明釣魚島不是無主地，確實自古以來就是中國固有領土。
第二，1895年1月14日日本內閣決定在國際法上無效。
其一，前述過，該內閣決定沒有寫入“無主地”、“編入日本”、“主權”、“領有”，及設置“國標”等關鍵詞；僅有內閣決定的標題所示：應因管理漁民所需之冲繩縣申請而給予承認之事項，不是新領有領土的宣示。
其二，正如提出內閣決定案的內務大臣野村靖於1894年12月27日批示<秘別第一三三號>所示之唯一的理由是，“鑒於今昔形勢已殊”〔23〕。中國政府《釣魚島白皮書》就此有準確的表述：“1894年7月，日本發動甲午戰爭。同年11月底，日本軍隊占領中國旅順口，清朝敗局已定。在此背景下，12月27日，日本內務大臣野村靖致函外務大臣陸奧宗光，認為‘今昔形勢已殊’。”無可辯駁的事實是，日本主張的1895年并入釣魚島，正是《開羅宣言》所定義的“日本以武力或貪欲所攫取之土地”。
其三，1895年1月14日日本內閣決定是秘密決定。在國際法上新發現無主地，新領有領土時，須通告萬國；一是須搶先做第一聲索國，二是他國無異議才是合法領有。而日本始終是在秘密行事，并未通告包括中國在內的世界各國；因此，其所主張的1895年內閣決定編并入釣魚島，便正是《開羅宣言》所定義的“日本所竊取於中國之領土”。
實際上，日本政府直至戰後1950年開始編撰出版因戰敗被聯合國軍占領，已無密可保的《外交公文書》，前記秘密內閣決定及其相關文書才得以見天日〔24〕。因是秘密內閣決定，1895年當時沒有向國會提法案，履行并入日本領土的立法程序；也并未傳達給冲繩縣政府；所以<久場島及魚釣島所轄標杭建設事宜>完全未見執行，未建標杭〔25〕。時間流逝，政府官僚們亦忘記了該秘密內閣決定的存在，以至1896年《天皇敕令第十三號》遍舉冲繩所轄島名，卻獨未記載“釣魚島”〔26〕。天皇敕令第十三號是，基於甲午戰爭日本戰勝，使日本可以拋棄曾對清國提案的兩國分割琉球之《琉球處分案》，日本最終實現了領有琉球全境，這便須以天皇敕令發佈正式編入日本行政區的法律。
再看看甲午戰爭後的日本地圖，1895年新版《大日本管轄分地圖·冲繩縣內全圖》和1908年《台灣及琉球群島地圖》都沒有畫入釣魚島，沒有標明島名〔27〕，但釣魚島的所處位置是在圖集中的台灣地圖的海域之中。
第三，日本政府沒有持續平穩行使主權。
首先，題中“行使主權”是日本政府偷換概念；日本從美國僅接受了施政權，沒有主權，何論行使主權。相關國際法論題應是有否行使“排他性實效統治”，以利於聲索主權。
日本學界中唯一的一個有力度的論點是：日本僅依據1895年1月內閣決定強調“無主地先占”論的法理，不能説有足夠的根據；1972年美軍統治期結束之後日本持續對釣魚島單獨進行著實效統治才是日本的優勢；據此，才有資格主張釣魚島是日本領土；因此，日本“研究如何使日本的實效統治不再發生後退才是必須的”〔28〕。
但是，日本的所謂持續平穩地對釣魚島行使實效統治，不能形成主權權原。
其一，在美國委任統治時期，中國台灣持續平穩行使了釣魚島主權。具有無可辯駁的證據價值的是，日本政府、政治家所承認的中國台灣軍人、漁民等至1969年常態登島，並有建屋長期居住釣魚島者；且日本政府反復要求托管統治者美國“加強警力，妥善處理”，而美國置之不理這些事實〔29〕。這些事實是在日本國會辯論中被披露出來的，又正是在國會辯論中，1967年6月20日日本政客才於戰後初次使用“尖閣諸島”這個日本名〔30〕。
其二，1950年5月15日中國外交部《對日和約中關於領土部分問題與主張提綱草案》中記述：“有必要研究是否將尖閣諸島納入台灣這一問題。”〔31〕此《草案》證明中國外交官建國之初便已認知釣魚島不屬琉球，應該納入台灣。後來中國被排斥在舊金山和平會議之外，也就沒能成案提交舊金山和會對外公佈，沒成爲國際法上的有效證據，是爲憾事。
還需指出的是，該事例的正面意義尚未被認識到。日本媒體曾報道在中國公開的外交檔案中有此草案，講“有必要研究是否將尖閣諸島納入台灣這一問題”，可見中國用詞“是否有必要”，及日本名“尖閣諸島”，是爲認知是日本領土〔32〕。中方認定此爲不利史料，停止了檔案公開。
“1950年草案”是參加和約談判的提案設想。
一是和會就是戰勝國決定戰敗國領土的會議，提出領土要求是戰勝國的權利；此時琉球等諸島業已是待聯合國委托統治之身，不再被認爲是日本領土，何來中國認知是日本領土之議？
二是“納入台灣”，說的是需思考提出納入國民黨統治的台灣省，還是共產黨統治的福建省。“納入台灣”的國際法意涵是《馬關條約》規定台灣附屬島嶼包括釣魚島割讓給日本，應從戰敗國日本收回。
三是使用“尖閣諸島”稱呼僅因在日本領有下通用的是日本的冠名，需要在和會上言明日語稱謂的此島須歸還中國。“1950年草案”作爲史料的貴重之處在於，它證明新中國剛成立便有外交部文件記明釣魚島是中國領土。
其三，美國於1972年5月把琉球等諸島的施政權返還日本，但并不是返還日本主權。由於日本未領有釣魚島主權是毫無疑義的，所以不似通常的領土爭議，往往各方都可能擁有某項權原。完全不擁有主權權原的日本，對釣魚島持續平穩地行使排他性施政權也不能形成主權權原。恰如在國際法上，聯合國委任施政權不構成主權權原。
其四，1972年中日邦交正常化談判中，日本首相首先提出談判釣魚島主權問題，坐實了釣魚島主權爭議的存在，兩國首腦就“擱置爭議”達成一致。2014年因英國外交公文解密新史料證實：1982年鈴木善幸首相在跟來訪撒切爾首相會談時，説明了1978年鄧小平與福田赳夫首相就擱置釣魚島主權爭議達成共識的事實。日本官方NHK電視台報道了這一新史料；並報道日本外務省回答“無法證實鈴木首相的言論是否存在”。〔33〕日本無法否認曾有“擱置爭議”的兩國共識。雙方擱置主權歸屬爭議，都暫時不行使主權，由此日本從美國得到的施政權在國際法上就成爲在擱置期間的暫定性權力。當然日本行使排他性施政權，假以時日也不能形成主權權原。
其五，1972年至2012年日本對釣魚島的施政是在中國立規矩之下的有條件施政，即非排他（中國）性施政；因此不存在日本持續平穩行使排他性實效統治。中國立的規矩是“不許任何人登島，不許建任何建築”。2012年9月11日日本實施釣魚島國有化，圖謀的就是擺脫“立規矩”方式的中國參與施政；之後可以用“國有土地，閑人免進”類的日本規矩來施政；廢止中國規矩，實現排他性實效統治。中國9月11日先是有限接受〔34〕，9月14日大反轉拒絕、反制日本實施國有化，開始常態化巡航釣魚島。
其六，日本既然否定有兩國擱置主權爭議的共識，爭議就處於未擱置狀態、爭議進行時狀態。2012年9月14日中國海監船開始在釣魚島領海進行常態化巡航，一舉結束了對日本實效統治的默認，改變爲中日同時實效統治的新現狀。前述日本學界論點所指“研究如何使日本的實效統治不再發生後退才是必須的”，正是表露日本學者對2012年發生後退敗局的痛悔。
綜上所述，就領有釣魚島主權，日本違反其自身規定的三項條件，因此沒有主權。
|
